※ 민법 및 민사특별법 이의제기자료(랜드하나 민법 : 김현규)

1. 이의 제기 대상 문제 (A형 41번 / B형 번)

2. 이의 제기 사항

제23회 공인중개사 자격시험 민법 A형 41번(B형 번) 문제는 가답안이 ③번으로 되어 있지만 정답이‘②③’ 으로 하여 복수정답으로 인정되어야 한다.

3. 이의 제기 근거

(1) 본 지문은 민법 제118조와 관련되는 지문이다.

① 민법 제118조에서 보존행위는 무제한할 수 있다. 그러나 이 민법 제118조가 적용되기 위해서는 권한이 명백하지 않은 경우라야 한다.

② 즉 대리권은 있지만 권한이 명백하지 않은 경우에 적용되어야 하는데 본 지문은 “임의대리인이”라고 만 설시되어 있고 권한이 명백한지 여부에 대한 설명이 없으므로 다의적으로 해석될 수 있다.

(2) 관련판례

민법 제118조는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 않은 경우의 보충적 규정에 불과하고 대리권의 범위가 명백하거나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용이 되지 않는다(대판 64다968).

4. 결론

⑴ 대리인이 권한이 명백한 경우

임의대리인의 권한이 매도대리권 또는 임대대리권 등으로 명백하다면 이 임의대리인이 미등기부동산의 보존등기를 하기 위해서는 본인의 특별수권이 있어야 한다.

⑵ 대리인의 권한이 명백하지 않은 경우

대리권은 있지만 임의대리인의 권한이 명백하지 않다면 미등기부동산의 보존등기는 임의대리인의 보존행위에 해당하여 특별수권이 필요없다.

⑶ 결론

① 일반적인 거래관행상 본인이 대리인에게 수권행위를 하면서 권한을 정하지 않는 경우보다는 권한을 명백히 임대 또는 매도라고 확실하게 정하여 주는 것이 통상적이다.

② 그리고 모든 민법 시험지문에서도 민법 제118조에 관한 질문은 “권한을 정하지 않은 임의대리인”이 할 수 없는 행위는? 이라고 표현하는 것이 일반적이다.

③ 그렇다면 위 지문은 위 ⑴의 권한이 명백한 경우로 보아 특별수권이 있어야 한다고 보아야 하므로 옳은 지문이다.

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